Um novo round da penosa batalha dos contribuintes na devolu√ß√£o do ind√©bito derivado da inconstitucional inclus√£o do ICMS na base de c√°lculo do PIS/Cofins come√ßa a ser travado com a Receita Federal. No √ļltimo dia 18 de outubro, foi aprovada a Solu√ß√£o de Consulta Interna COSIT n.13/18, da Coordena√ß√£o Geral de Tributa√ß√£o, vinculando os crit√©rios para apura√ß√£o dos c√°lculos pelo √≥rg√£o. Como esperado, o entendimento do Fisco extrapola, em muito, os limites do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Especial 574.706/PR, implicando n√£o somente dr√°stica redu√ß√£o dos valores, como, em alguns casos, esvaziamento integral do valor a ser restitu√≠do. A pol√™mica est√° no crit√©rio de identifica√ß√£o de qual valor de ICMS dever√° ser subtra√≠do da base de c√°lculo daquelas contribui√ß√Ķes, se o destacado na nota fiscal, se o resultante entre os cr√©ditos e d√©bitos havidos no m√™s, ou ainda, ou se o efetivamente pago.

Mais terminol√≥gica do que jur√≠dica, a controv√©rsia √© derivada de uma interpreta√ß√£o aproximada que faz a Receita acerca do conte√ļdo e alcance da decis√£o proferida pelo STF, quando da fixa√ß√£o da Tese de Repercuss√£o Geral¬†069: ‚ÄúO ICMS n√£o comp√Ķe a base de c√°lculo para a incid√™ncia do PIS e da Cofins‚ÄĚ. Nos termos da SCI 13/18, o entendimento da RFB √© o de que somente o ICMS efetivamente pago deve ser exclu√≠do.

entendimento da RFB √© o de que somente o ICMS efetivamente pago deve ser exclu√≠do. N√£o se deve perder de vista que o escopo da sistem√°tica de julgamentos proferidos no denominado regime de precedentes √© o de, em √ļltima an√°lise, dar racionalidade e funcionalidade √†s decis√Ķes do Poder Judici√°rio, inclusive em rela√ß√£o aos demais Poderes. Para tanto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) √© hoje obrigada a, nestes casos, determinar a inclus√£o do tema na lista de dispensa de recursos. Paralelamente, por ser o √≥rg√£o t√©cnico apto √† interpreta√ß√£o jur√≠dica da extens√£o destes julgamentos, a PGFN tamb√©m deve proceder √† orienta√ß√£o da Receita, o que √© feito atrav√©s de Nota T√©cnica Explicativa. No entanto, em raz√£o da inexist√™ncia de tr√Ęnsito do julgado do RE paradigma 574.706/PR, a PGFN ainda nada formalizou quanto a ele.

Logo, destaca-se que os efeitos da SCI 13/18 s√£o provis√≥rios, prevalecendo as orienta√ß√Ķes da Nota T√©cnica que futuramente dever√° ser expedida pela PGFN. Contudo, at√© l√°, a RFB estar√° vinculada √† SCI, de modo que os contribuintes j√° come√ßar√£o a enfrentar seus efeitos. Embora a SCI 13/18 prescreva que dever√° ser observado o conte√ļdo da decis√£o transitada em julgado para o contribuinte em particular, o fato √© que, raramente, ser√£o encontradas decis√Ķes que explicitem a interpreta√ß√£o sobre ‚Äúqual‚ÄĚ ICMS dever√° ser exclu√≠do nos c√°lculos. De fato, essa controv√©rsia n√£o existia at√© o julgamento paradigma no Supremo. Contudo, j√° tendo a inconstitucionalidade da inclus√£o do ICMS sido decretada pelo STF, a PGFN iniciou essa nova frente, trazendo-a

aos processos em andamento, assim como no próprio RE 574.706/PR. E, na ausência de formulação da Nota Técnica Explicativa da PGFN, surge a SCI 13/18, que passa a orientar as atuais análises pela RFB.

Para tanto, extrapolando suas limita√ß√Ķes de atua√ß√£o, a RFB passou a fazer a interpreta√ß√£o jur√≠dica dos votos do julgamento, em especial, do voto relator da Ministra C√°rmen L√ļcia, concluindo que, em raz√£o do princ√≠pio da n√£o-cumulatividade, ‚Äúo entendimento majorit√°rio‚ÄĚ firmado no julgamento do RE 574.706/PR foi o de que o montante a ser exclu√≠do nas bases de c√°lculo de PIS e Cofins √© o valor mensal do ICMS a recolher. Para al√©m das quest√Ķes pertinentes √† indevida interpreta√ß√£o tida pela Receita, j√° causa esp√©cie a simplifica√ß√£o que adota quanto ao crit√©rio, vez que, exatamente em raz√£o desse princ√≠pio, sabe-se que o ICMS incidente sobre o faturamento, distingue-se, e muito, do simples valor apurado entre cr√©ditos e d√©bitos.

A SCI ignora, por exemplo, os ajustes realizados, como nos casos de benef√≠cios fiscais, cr√©ditos presumidos e estoque, bem como que, diferentemente das contribui√ß√Ķes, a apura√ß√£o do ICMS √© descentralizada. Portanto, sob o ponto de vista da n√£o-cumulatividade, esse √© o exato princ√≠pio maculado pelo entendimento adotado pela SCI. Nos casos de saldo credores, por exemplo, n√£o decorrendo pagamento do ICMS, o contribuinte tem direito de cr√©dito perante a Fazenda Estadual, de modo que o ICMS devido foi, sim, quitado. O fato √© que o ICMS, por sua sistem√°tica, √© adimplido pelo contribuinte quer pelo pagamento, se devido, quer pelas compensa√ß√Ķes entre sa√≠das e entradas.

Não se perca de vista que o ICMS é tributo que incide sobre a circulação de mercadorias, e não sobre a circulação com resultado, da qual, hipoteticamente, decorreria saldo a pagar. Se do ponto de vista prático a SCI 13/18 adota apenas uma conta de chegada para o cálculo, do ponto de vista jurídico, não guarda nenhuma correspondência com os fundamentos do julgamento paradigma.

Da simples leitura mais atenta aos votos, neste particular, em especial, do voto condutor, depreende-se que restou assentado que até se poderia cogitar da apuração de crédito e débito do ICMS, vez tratar-se de exclusão de tributo não-cumulativo.

Contudo, o pr√≥prio voto, mais adiante, destaca que n√£o se esta a analisar a sistem√°tica de apura√ß√£o do ICMS, mas¬† sim do PIS e Cofins, concluindo que o regime a ser observado √© o de apura√ß√£o destas contribui√ß√Ķes, que prescreve 02/11/2018 O ICMS na base do PIS e da Cofins e o novo cerco da Receita https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/o-icms-na-base-do-pis-e-da-cofins-e-o-novo-cerco-da-receita/ 3/3 que deve ser exclu√≠do da base de c√°lculo tudo o que n√£o √© receita.

Em outras palavras, o ICMS a ser excluído é o ICMS que fora indevidamente incluído na apuração da receita, que outro não pode ser que não faturado, vale dizer, o incidente destacado na nota fiscal, em nada importando a posterior cadeia de apuração do ICMS. De maneira totalmente tendenciosa, a Receita exclui da interpretação a conclusão do voto relator.

No mais, ao entendimento da PGFN de que o julgamento do RE 574.706/PR não teria explicitado o critério de apuração, o próprio órgão está demandando o STF neste sentido. Logo, de fato, não somente a RFB extrapolou na interpretação do julgamento, como fez interpretação de matéria ainda não julgada, ressalte-se, no entender da própria PGFN.

A SCI 13/18, portanto, extrapola limites pr√°ticos, jur√≠dicos e l√≥gicos em rela√ß√£o ao quanto j√° definido pelo STF, de modo que estar√° em oposi√ß√£o √† quase totalidade dos casos ajuizados. Novo contencioso administrativo tende a ser instaurado na batalha do contribuintes, at√© que a PGFN venha a expedir sua Nota Explicativa √† Receita. O sistema de julgamentos por precedentes adotado pela atual legisla√ß√£o processual objetiva a desjudicializa√ß√£o das demandas. A perpetua√ß√£o das contendas j√° decididas imp√Ķe instabilidade da jurisprud√™ncia, agravando a inseguran√ßa jur√≠dica, quer para o setor empresarial brasileiro, quer para investimentos estrangeiros no Brasil. Receita Federal deve repensar seu papel. Enquanto isso, os contribuintes devem buscar assessoramento para mais essa nova batalha rumo √† restitui√ß√£o desse ind√©bito.

Fonte: Estad√£o