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A importância do Difal para o equilíbrio entre os estados !

Anteriormente ao ano de 2015, as vendas destinadas a consumidores finais localizados em estado diverso do vendedor (operação interestadual) recebiam a seguinte tratativa:

a)   Aplicação da alíquota interestadual do ICMS no estado do vendedor (origem), sendo 7% ou 12%, quando o bem ou serviço era destinado a um consumidor final contribuinte do imposto, ficando o destinatário responsável pelo pagamento do diferencial de alíquotas (Difal) ao estado de destino; ou

b)   Aplicação da alíquota interna do ICMS do estado do vendedor (origem), quando o bem ou serviço era destinado a não contribuinte do imposto, hipótese na qual, o remetente ficava responsável pelo ICMS ao estado de origem.

Observa-se, portanto, que, nas vendas a não contribuinte do imposto, o estado do destinatário da mercadoria não recebida nada sobre a operação que envolveu os dois estados.

Assim, devido ao enorme aumento das vendas online (e-commerce) na última década, em sua maioria destinadas às pessoas físicas (não contribuintes do ICMS), os estados destinatários das mercadorias apresentaram uma enorme perda na arrecadação, bem como, da sua competitividade, o que fez surgir a necessidade da partilha da arrecadação do ICMS sobre essas operações entre os estados de origem e de destino.

Para estabelecer as regras dessa partilha da arrecadação do ICMS sobre as operações de vendas a não contribuintes entre os estados de origem e de destino, foi aprovada a Emenda Constitucional nº 87/2015, que determinou que nas operações com consumidor final contribuinte ou não do ICMS, localizado em outro estado, seria adotada a alíquota interestadual (4%, 7% ou 12%) na operação e que pertencerá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual aplicada a operação.

Ainda através da Emenda Constitucional nº 87/2015, ficou estabelecido que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual seria do vendedor (remetente), quando o destinatário não for contribuinte do ICMS.

As determinações da Emenda Constitucional nº 87/2015 foram reguladas pelo Convênio de ICMS 93/2015 e introduzidas nas legislações dos estados por meio de leis locais, no entanto, não houve uma previsão do diferencial de alíquotas em Lei Complementar, como exige o artigo 146 da Constituição Federal de 1988.

A falta de Lei Complementar instituindo o diferencial de alíquotas, conforme dispõe a Constituição Federal, fundamentou o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, julgado e fevereiro de 2021, no qual, plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucional a exigência do Difal prevista no Convênio ICMS 93/2015 sem uma lei que o instituísse.

No entanto, a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a necessidade de uma Lei Complementar para a criação do Difal produziria efeitos apenas a partir de 2022, conforme determinado pelos Ministros no julgamento, para que assim o Congresso Nacional pudesse redigir a Lei Complementar ainda em 2021, para que a mesma pudesse ser aplicada a partir de 2022.

O Congresso Nacional aprovou em 20 de dezembro de 2021 o Projeto de Lei Complementar Nº 32/2021, instituindo o Difal, que só foi sancionado pelo presidente da República, em 4 de janeiro de 2022, com a publicação da Lei Complementar 190/2022.

A Lei Complementar 190/2022 estabeleceu em seu texto que à produção de efeitos das suas determinações, observaria o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal.

Ocorre que, o referido dispositivo determina que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não podem cobrar tributos antes de passados noventa dias da data em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea “b” do mesmo inciso, e a alínea “b” por sua vez, impede que o tributo seja cobrado no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Dessa forma, observando o texto da própria Lei Complementar 190/2022, a mesma só poderá produzir efeitos a partir de 2023.

Os estados, porém, em sua fome arrecadatória têm ignorado essa disposição e manifestado sua pretensão de dar início à cobrança do Difal, sendo que alguns até chegaram a editar normas internas antes mesmo da publicação da Lei Complementar 190/2022. Inclusive, foi ajuizada a ADI nº 7070 por Alagoas contra o artigo 3º da LC

190/2022 (que estabelece a observância da alínea “c” do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal), sob o argumento de que tal dispositivo não poderia submeter a eficácia da lei às garantias constitucionais.

Diante disso, a reação por parte dos contribuintes, é de ajuizar medidas judiciais contra esta cobrança, contando com inúmeras liminares proferidas em seu favor por todo o país, bem como, a Abimaq (Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos) ajuizou a ADI nº 7066 questionando a constitucionalidade do artigo 3º da LC nº 190/2022, por não ter observado o princípio da anualidade.

Ambas as ADIs foram distribuídas no Supremo Tribunal Federal (STF) para a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, no entanto, não foram ainda examinadas. Assim, seguimos com a insegurança sobre este tema.

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